知识产权的特征：与有形财产权的比较分析

[摘要]：知识产权本质上是一种无形的财产权，本文通过对知识产权与有形财产权的比较，探讨了知识产权的四大特性，即：客体的无形性、相对垄断性、法律效力的时空限制性、权利保护范围的不确定性。

知识产权是人们对科学、技术和文化领域的智力成果以及商业标识和工商成果所享有的合法权利。知识产权本质上是一种无形的财产权。关于它的特征，学者们作了不少探讨。有的学者认为知识产权的唯一特征就是客体的无形性；有的学者把知识产权的特征概括为排他性、地域性、暂时性和客体的非物质性；还有的学者认为知识产权的特征是权利的无形性、排他性、地域性、暂时性和可复制性。笔者认为，知识产权的特征与有形财产所有权相比更加突出。本文拟从这两种权利的比较入手，将知识产权的特征概括为以下四个方面。

1. 客体的无形性

客体的无形性是知识产权最本质的特征，也是知识产权与有形财产权的根本区别。知识产权的后续特征——相对垄断、法律效力在时间和空间上的有限性、权利保护范围的不确定性——都根源于此。知识产权的客体是知识产品，知识产品通常是创造性智力劳动的产物，本质上是一种信息。这种信息处于“专有领域”，可以使专有权人凭借这种权利获得一定的合法市场垄断权并获得经济利益，阻止他人与其竞争。当代西方学者把财产分为动产、不动产和知识产权，他们认为，智力劳动的创造之所以被称为“知识”财产，是因为这种财产与各种信息有关。人们把这些信息与有形的载体结合起来，同时在不同的地方进行大量的复制。知识产权并不包括在上述复制品中，而是体现在复制品所体现的信息中。 甚至有学者提出，“把知识产权视为信息权或许更好，随着社会的发展，将权利划分为财产权、债权和信息权三类，越来越有必要”。

为什么认为知识产品的本质是信息呢？我们从知识产权的各种客体来具体分析一下。专利权的客体是发明创造，这些发明创造，无论是作为“新的技术方案”，还是“新的设计”，都向社会公众传达了一种信息，社会公众可以根据这种信息实施专利。版权的客体是作品，作者意图通过作品向人们表达自己的思想情感。日本《著作权法》将作品定义为“在文学、科学、艺术或音乐领域中创造性地表达思想或情感的产物”；我国《著作权法实施条例》将“作品”定义为“在文学、艺术和科学领域中具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果”。可见，作品的本质依然是信息。商标权作为商标权的客体，商标是商品或服务来源的标记，它向社会公众传达商品或服务的制造者、产地、品质等信息。 消费者往往依据商标做出适合自己的选择，生产者则依靠商标将自己的产品或服务与竞争对手的产品或服务区分开来。数据库尤其是电子数据库可以说是信息的缩影。美国1999年10月的HR354法案将数据库定义为“信息集合体”，即“经过收集、整理，从分散状态到集中在某一地点或来源供人们查阅的信息，包括事实、数据、受版权保护的作品或其他任何可以有系统地收集、整理的无形材料”。至于商业秘密，可以说也是信息的一种。我国《反不正当竞争法》第十条第三款明确将商业秘密定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并且已经由权利人保密的技术信息和经营信息”。

信息作为知识产品的本质，具有无形性的根本特征，“它不以土地、空气、野生动物等形式存在……这种财产，从最严格的意义上讲，是一种创造物”，不同于传统财产权的有形客体。日本学者山谷直志将知识产权的客体定义为“无形的发明、创造、思想表达或顾客诉求，以及智力活动的成果”。正是由于这种无形性，知识产权与有形财产权在客体上存在着显著区别：

第一，有形财产权的客体与载体是统一的，而知识产权的客体与载体是分离的。知识产品必须通过一定的有形物质载体来体现，而这种物质载体的形式并不唯一。比如，作品可以定影成片，以电影的形式放映，也可以写成书，以文字的形式出版。“从文字、音乐、照片、广播、电影等传统作品的商品交易中可以发现，交易的对象并不是作品本身……虽然作品是以书籍、唱片、影片等有形物的形式进行交易的，但实际上从价值上看，是作品内容的交易，处于主导地位，在法律上，则以有形物的交易形式处于从属地位。”那么，知识产权的客体与其有形载体之间的关系是什么呢？ 有学者引入“抽象客体”的概念来描述知识产权客体：“抽象客体是有形客体同一性所必需的核心结构，这种核心结构成为观察者对两个具体有形客体之间进行同一性判断的依据；法律专业人员则利用这种核心结构来判断完全不可比较的有形客体是否相同或相似，或者相互之间是否类似。”

其次，知识产权客体所依附的有形载体可以被复制、模仿，知识产权人仅对若干有形载体所体现的同一信息享有排他性的权利；但是，对于有形产权客体，即使出现两个完全相同的有形客体，在这两个客体上也存在两个独立的产权。

第三，在一定的时空条件下，同一知识产品可以同时被多个主体使用，这种使用既不会像实物那样造成有形损失，也不会因实物形态的消耗而消失。“对一个人的信息供给，并不减少另一个人可获得的信息量。从经济学上讲，信息在消费方面具有非竞争性特征。”知识产品的存在，只会在一定时期内造成私有财产与公共财产的差别。

2.相对垄断

知识产权是一种垄断权，与有形财产权利人对客观物的自然占有不同，知识产权权利人对知识产品的占有是一种人为的法定垄断权。

1.知识产权垄断的经济学分析

知识产品的产权界定源于经济学家关于公共物品和私人物品的理论。经济学家根据物品的消费和使用状况，即物品是否具有排他性，将物品分为私人物品、公共物品和俱乐部物品（俱乐部物品不属于本文的讨论范围）。私人物品是指个人消费或使用的排他性物品，只能由特定主体在特定的时空条件下使用；公共物品是指个人消费或使用不具有排他性的物品，即一个人对公共物品的消费并不减少或排除其他人对该公共物品的消费。公共物品的自然属性或技术属性决定了排他性的成本较高。知识产品的无形性、易逝性以及使用中的非竞争力决定了其属于公共物品，具有可共享性。

私人物品的产权是私人的，公共物品的产权是公共的。原本属于公共物品的知识信息为何会成为私人财产的客体呢？首先，“一旦信息被以某种方式界定（指将信息以电子或非电子方式加工处理，使之可感知），情况就不同了。比如，当趣闻轶事被收集、编纂成书，不受限制的信息就作为作品获得了财产价值；如果是公司的客户名单或研发数据信息，作为商业秘密，则不仅具有实用价值，还具有法律价值。”知识信息的有用性和稀缺性，使得其被认定为一种财产并受到法律保护，并进一步成为知识产权法中可以通过合同进行交易的客体。

其次，对知识产品进行产权界定，更重要的是其公共属性所导致的严重外部效应和“搭便车”行为（即不付出任何成本而从他人或社会获取利益的行为）。在精神领域，知识产品一旦公有化，信息生产者很难应对不付费的“搭便车者”，后者享受信息生产者提供的产品带来的利益，却不付费，结果信息生产者无法通过市场交易获得足够的收益来补偿其投入成本。在这种情况下，生产者的私人收益得不到保障，导致知识存量的发展和知识产品绝对数量的增长动力不足。政府采取通过知识产权制度将知识产品界定为私人的形式，使生产者能够控制信息的溢出效应，并获得成本补偿，刺激私人生产知识产品的积极性。 由此可见，知识产权制度产生的条件是：知识产品的所有者将其作品、发明等公开，使公众可以获得其中的专门知识，公众承认作者和发明者在一定时期内对其知识产品享有专有的使用和制造权。知识产品是公共的（公共产品属性），而知识产权是垄断的（私有财产属性）。

2.与有形产权相比，知识产权的垄断是相对的

首先，知识产权与有形财产所有权在权利人“占有”和“使用”客体的方式上存在很大区别。有形财产所有权的客体是有形之物，具有客观实在性，因而可以被所有者实际占有、控制和支配，一个主体的使用必须排除另一个主体的使用。而知识产权的客体和载体是分离的，权利人对作为无形财产的知识产品享有权利，但这种无形财产很容易逃脱权利人的控制，被不特定的多数人占有。这里的“占有”表现为对知识产品的知晓和理解。在英美法系中，知识产权被认为是诉讼权，即可以在诉讼中胜诉，但并不实际占有的权利。 “通常，动产（占有的物权）被认为是不能实际占有，而必须通过诉讼重新取得的动产……能够实际占有（占有的物权）的物权是指有形物，而动产则与无形物有关，不可能通过实际占有而对这种无形物权主张权利。”正是由于这种占有方式的特殊性以及知识产品的信息性质，知识产权人也可以在非排他性的基础上同时授权多人以多种方式使用其知识产品。

其次，知识产权与有形财产所有权在权利的“行使”上存在区别。知识产权的各种权利可以脱离有形载体，权利的许可和转让可以独立于载体。例如，当某人收到别人的信件时，信件作为有形物属于收信人，但信件中存在的著作权（如出版权、复制权等）仍然专属于写信人。与此相对应，知识产权人向他人许可或转让权利时，无需提供特定的有形载体。由于有形财产权利的行使需要实际占有标的物，因此，权利人许可他人使用其财产时（如出租或出借），必须将有形物一并转让给被许可人，否则被许可人得到的只是“空洞”的权利，无法行使。

三、法律效力的时空有限性

1. 法律效力的时效

有形财产权以有形物的存在为依据，一旦有形物灭失，所有者的权利也随之消失。而知识信息则具有非破坏性，不完全切断历史联系就无法产生知识信息，因此具有“永久性”的特性。但为了鼓励知识产品的广泛传播和流通，从而促进科技、经济发展和社会进步，法律对知识产权的期限进行了严格的规定。知识产权只在此法定期限内有效，期限届满，权利便消灭。

从经济学角度看，法律效力限制针对的是这样的“悖论”：“通过赋予创意生产者垄断权，生产者有很强的动机去发现新创意，但垄断者收取的高价会阻碍产品的使用。简而言之，这个问题的困惑在于，没有合法的垄断，就不会生产出足够多的信息，而有合法的垄断，也不会使用太多的信息。”解决这一困境的法律途径，是在保护知识产权的基础上，对这种垄断进行必要的限制。知识产权时效的限制，保证知识产权在法定期限内受到保护，在规定期限外解除保护，使这些资源为社会共享。这样，知识信息就具有了双重性质，既是私人产品，又是公共产品：作为私人产品，必须保证私人收益和社会收益尽可能一致；作为公共产品，必须使整个社会受益，使知识信息最终成为共享资源。

著作权中除出版权外的人身权都是无期限的。也有学者提出商标权、商业秘密权是无期限的，笔者对此并不赞同。首先我们来看商标权。法律之所以规定注册商标续展制度，是因为商标的特殊性质和功能：“标识”是商标的基本特征。商标的价值不在于其本身，而在于其所标识的商品和服务，在于企业经过长期努力建立起来的商业信誉和产品声誉。如果商标在生产者停止生产该商标所标识的商品之前到期，那么生产者就不得不对产品进行改名，自己辛苦建立起来的对顾客的商誉和“吸引力”必然化为乌有，给生产者带来巨大的经济损失。但是，商标是否“续展”，完全取决于商标权人的意愿和行为，只要权利人停止续展，权利就消灭了。从这个意义上讲，商标权还是有时间限制的。 其次，反不正当竞争中的商业秘密权是否也不受时间限制？其实，对于商业秘密而言，其时效性取决于秘密的自我保存能力，一旦权利人泄露秘密或者他人基于“反向工程”破解秘密，商业秘密权就“死亡”。

2.法律效力的空间限制

多数学者把这一特征概括为知识产权的“地域性”。从知识产权的起源看，最初的知识产权是以封建君主授予的特权形式出现的，因此其法律效力只能局限于君主权力范围内。在近代，知识产权的这一特征依然存在。这是因为不同国家的经济、技术发展水平不同，历史文化背景也不同，因此各国法律所承认的知识产品保护范围和程度也不同。各国对待知识产权的态度也存在差异。例如，以美国为代表的发达国家主张，各国不论经济发展水平如何，都应实行强有力的知识产权保护措施，因为对于这些国家来说，知识产权可以促进经济增长、增加国际贸易收入、促进私人投资和技术转让、鼓励公民的创造力。与此相对照的是，发展中国家则认为知识是“人类的共同财富”，而不是某个人或某个公司的专有权利。 法律效果空间的有限性在《巴黎公约》第四条规定的专利独立性原则中得到充分体现。根据独立性原则的要求，一个成员国对一项专利的批准或驳回并不决定其他成员国是否对同一发明批准专利；同样，一个成员国撤销一项专利或宣告专利无效也不影响其他成员国对同一发明已批准的专利的继续有效，各国知识产权保护的实体内容和保护范围都是独立的。

随着经济全球化、科技发展和互联网的迅速普及，知识产权在一国领土之外具有域外效力成为可能。例如，美国商标法适用于美国领土之外，该法赋予人们向任何在商业中不当使用注册商标的人提起民事诉讼的权利。这里的“商业”是指任何国家法律能够规范的商业活动，包括国际商业活动。[16]（38）。美国还通过1974年贸易法第301条和特别301条将贸易与知识产权联系起来，使其行政部门能够通过采取可信的单边贸易报复威胁来规范完全发生在美国领土之外的行为。此外，一系列保护知识产权的国际公约的签署也使得知识产权立法日益一体化。 《与贸易有关的知识产权协定》被认为是世界上第一部规定知识产权保护国际义务的条约，而《专利合作条约》（PCT）则明确定义了“地区专利”的概念，即“由有权授予在一国以上有效专利的国家或政府间机构所授予的专利”。

在互联网将世界变成地球村的同时，现实世界中的各国在政治、经济、科技、法律等各方面也不断融合、碰撞，各国法律之间若不能充分协调，国际冲突在所难免。因此，各国希望建立国际知识产权保护公约，利用其提供的争端解决机制，解决不同法律体系之间的差异，更有效地保护知识产权。这或许是知识产权地域性弱化的深层次原因。但需要注意的是，知识产权法律效力的空间局限性依然存在，即使是“区域专利”，也只在《专利合作条约》缔约国范围内有效，此外，是否授予专利权的问题仍需结合各国国内法来确定，各国在程序上仍保持司法独立。同样，被认为代表更高知识产权保护标准的北美自由贸易协定也仅仅是一个区域性协议，无法适用于其他地区的国家。

四、权利保护范围的不确定性

就有形财产所有权而言，有形物件处于权利人的实际控制和支配之下，所有者可以按照自己的意愿对该财产行使占有、使用、收益和处分的权利，并可以排除非所有者对该财产的非法占有、妨害和破坏。因此可以说，有形财产所有权的保护范围是明确的。相比之下，知识产权的保护范围界定就困难得多。下面分别从专利权、商标权和著作权的角度来分析这种不确定性。

首先，对于发明和实用新型，各国法律均承认权利要求书是界定其权利范围的法律文件。我国《专利法》第56条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求书的内容确定。说明书及附图可以用于解释权利要求书”；《欧洲专利公约》第69条规定：“欧洲专利和欧洲专利申请的保护范围以其权利要求书的内容确定。说明书及附图可以用于解释权利要求书”。然而，发明人在申请专利时，往往无法准确预见到未来可能发生的所有侵权行为，难以将权利要求书写得尽善尽美。这使得如何理解和解释权利要求书的含义成为确定发明或实用新型专利权范围的关键。目前各国的做法有两种，即“中心限制”和“边缘限制”。 “外围限定”方法要求严格根据权利要求书的字面含义进行解释，不利于充分保护发明人的权益；而“中心限定”方法固然对专利权人有利，但当对权利要求书进行扩大解释时，由于人为的因素，权利保护范围的界限就会变得模糊。

其次，我国对商标实行注册制度，商标权仅限于核准注册的商标和核准使用的商品。申请人在提出商标注册申请时，须根据商品分类表准确填写申请注册商标拟使用的商品类别和商品名称。商标局以此为依据，具体确定商标权的保护范围。但随着信息高速公路的高速发展，新的信息产品和服务不断涌现，使得尼斯协定规定的国际商品和服务分类无法使用。另外，根据我国商标法第三十八条第一款规定，他人未经商标权人许可，在核准使用的相同或类似商品上使用与核准注册商标相同或者近似的商标的，构成侵权。但如何判断相同或类似商品？与核准注册商标相同或近似的标准是什么？显然，这给商标权的保护范围带来了很大的不确定性。

第三，版权理论中“只保护作品的表达形式，不保护思想（或内容）”的原则在数字技术的冲击下难以维持。新型信息作品的形式与内容往往是融为一体的，难以界定。例如，1986年8月美国上诉法院在Whelau v. Jaslow案中的​​判决指出，当涉及计算机程序作品时，思想与表达的划分应由作品本身所追求的目标来决定。作品的“结构、顺序和组织”，在其他作品中通常被认为属于“形式”的范畴，但在计算机程序作品中却是内容的有机组成部分，也应受到版权法的保护。计算机信息空间中的数据通常不具有传统作品所要求的特定形式，不同的作品可以通过数字技术转换成二进制数字进行存储和传输。 人们不禁要问：在这个数据内容由传输端（原创者）决定、作品形式由接收端（用户）决定的过程中，作品获得版权所必须达到的独创性标准，是由形式还是内容决定的？此外，在判断作品的版权保护要求时，英美法系长期以来秉承着“额头上的汗水”这一理念，认为只要作品是独立创作的，没有抄袭，就可以受到版权法的保护。但如何量化“汗水”，以及“汗水”到什么程度才可以构成受法律保护的成果，是一个颇具争议的问题，也是一个很不确定的因素。

除了前文所讨论的权利保护范围难以确定外，随着科技的飞速发展，知识产权的客体不断扩大，也给权利保护范围的确定带来了困难。正如有学者所说，“知识产权是一项发展中的权利”。当今人类已进入信息爆炸时代，信息日新月异，各种知识产品层出不穷，如电子货币在美国、欧洲、澳大利亚等地都已获得专利保护。近年来，农产品上也开始出现商标，农民开始给大米、水果等产品打上商标，以示区别和保护。此外，微生物、DNA重组技术、蛋白质结构乃至人类基因等都已获得或正在获得专利保护。与此同时，知识产权的内容不断丰富和细化，相应的侵权手段也不断“推陈出新”，这一切都使得知识产权的保护范围变得不确定。因此，在对知识产权进行立法保护时，应紧密结合科技的发展。 同时，考虑到知识产权的对象的特殊性，应及时定义，扩展或限制知识产权的各种权力，以帮助知识产权所有者更好地保护其知识成就，同时，同时保护知识产权的同一时间 - 应既可以保护智力的界面和培养界面的立法权利 - 既可以宣传界面的创造者，又推广了成就的成就，并促进了构成成就的成就和范围。